İLHAN GÖKALP
TUĞBA ÜLGER
LONDRA
Anayasa ve hukuk sistemi tartışmalarıyla ilgili ZAMAN’ın sorularını cevaplayan ünlü hukukçu Talat Durmuşoğlu, Anayasa yazılımı için verilen mücadelenin çıkarlardan kaynaklandığını belirterek, ideal olan anayasanın prensiplerden oluşması gerektiğini bildirdi.
İngiltere örneğine işaret eden Durmuşoğlu, İngiltere’nin yazılı bir anayasası olmadığı için teammüllerden oluştuğunu; parlamento ve kanun yapıcıların ellerinin bağlanmadığı için istedikleri zaman kanun çıkarabildiklerini ifade etti.
İNGİLİZ HUKUKUNUN KAYNAĞI İSLAM HUKUKU
Avukat Talat Durmuşoğlu, anayasa ve kanuni düzenlemelerin yanında İngiliz hukuku ile ilgili de çarpıcı görüşler ortaya koydu. İngiltere’nin, İskoçya’da dahil coğrafi olarak Roma hukukunu kullananan ülkelerle çevrili olmasına rağmen tamamen farklı bir hukuk sistemi uyguladığına dikkat çeken Durmuşoğlu, İngiliz hukuk sisteminin, Normanlar’ın İngiltere’ye gelişiyle başlayan Anglosakson kültürüyle başladığını ve kökeninin de Müslümanların hakimiyetindeki Sicilya’de uygulanan İslam hukuku olduğunu ifade etti.
Müslümanların hakimiyetindeki Sicilya’da maliki mezhebinin etkili olduğunu anlatan Durmuşoğlu, 12 kişiden oluşan jüri sisteminin, malikilerdeki 12 şahiti referans aldığının altını çizdi. Bu tezine Amerikalı Profesör John MacKay’i kaynak gösterdi.
İngiliz hukuk sisteminin kıta avrupasından farklılığını, değişmesi kolay ve kuralcı olmamasına bağlayan Durmuşoğlu, İslam hukukunun da bilinenlerin aksine tamamen prensipler üzerine kurulu olduğunu savundu. İslam hukukunun ‘yasakları yasaklayan bir sistem olduğunu’ kaydeden Durmuşoğlu, “İslam hukuku prensip açısından, el, kol kesme ve idam gibi konulara karşıdır. İslam’da kesme, öldürme cezalarının olabilmesi için hiç bir şüphenin olmamamsı gerekmektedir” diyerek buna Hz. Peygamber döneminden örnekler verdi.
Avukat Talat Durmuşoğlu, anayasa ve kanuni düzenlemelerin yanında İngiliz hukuku ile ilgili de çarpıcı görüşler ortaya koydu. İngiltere’nin, İskoçya’da dahil coğrafi olarak Roma hukukunu kullananan ülkelerle çevrili olmasına rağmen tamamen farklı bir hukuk sistemi uyguladığına dikkat çeken Durmuşoğlu, İngiliz hukuk sisteminin, Normanlar’ın İngiltere’ye gelişiyle başlayan Anglosakson kültürüyle başladığını ve kökeninin de Müslümanların hakimiyetindeki Sicilya’de uygulanan İslam hukuku olduğunu ifade etti. Müslümanların hakimiyetindeki Sicilya’da maliki mezhebinin etkili olduğunu anlatan Durmuşoğlu, 12 kişiden oluşan jüri sisteminin, malikilerdeki 12 şahiti referans aldığının altını çizdi. Bu tezine Amerikalı Profesör John MacKay’i kaynak gösterdi.
İngiliz hukuk sisteminin kıta avrupasından farklılığını, değişmesi kolay ve kuralcı olmamasına bağlayan Durmuşoğlu, İslam hukukunun da bilinenlerin aksine tamamen prensipler üzerine kurulu olduğunu savundu. İslam hukukunun ‘yasakları yasaklayan bir sistem olduğunu’ kaydeden Durmuşoğlu, “İslam hukuku prensip açısından, el, kol kesme ve idam gibi konulara karşıdır. İslam’da kesme, öldürme cezalarının olabilmesi için hiç bir şüphenin olmamamsı gerekmektedir” diyerek buna Hz. Peygamber döneminden örnekler verdi.
Öncelikli olarak İngiltere ve Türkiye'nin hukuksal yapısına oldukça hakim biri olduğunuz gerçeğinden yola çıkarak size şunu sormak istiyorum; yapılan araştırmalar şunu gösteriyor ki İngiliz hukuku İslam hukukundan oldukça fazla yasa ve kural almış. Bu durumun tarihsel gelişimine kısa bir değinecek olursak...
Ada ülkesinin içinde bulunan İskoçya, Roma hukukunu kullanmış ayrıca tarihsel olarak baktığımızda İngiltere Avrupa'nın her ülkesiyle çok yakın ilişkiler içinde olmuş ama buna rağmen kendini korumuş. 1061 yılında Kuzey Fransa'da yaşayan bir kabile, Normanlar olarak geçiyor tarihi kayıtlarda, bu tarihte Sicilya'yı ele geçiriyor. O dönemde Kuzey Avrupa'nın büyük bir bölümü ve Sicilya tamamen İslam hakimiyeti içerisinde ve İslam hukukunun uygulandığı bölgeler konumunda. Maliki meshebi hakimiyetinde olan bu bölge Normanların boyundurluğuna geçtiğinde halkın İslam hukukunu kullanmasına izin veriliyor. 1066'da Normanların İngiltereye giriş yapmasıyla şuanda İngiltere'de var olan Anglosakson kültürüde başlamış oluyor. Şuanda konuşulan ingilizce, İngiltere'nin politik hayatı ve daha bir çok şey bu dönemde Normanlar‘ın İngiltereye gelmesi ile başlamıştır.
Peki biz hukuk kurallarının İslam'dan geldiğini nasıl anlıyoruz? Açık bir şekilde etkileşimi gösteren kullar var mı ?
Günümüzde İngiliz hukuçularına gidilip, bu hukuk sistemi içinde hangi kuraldan gerçekten gurur duyuyorsunuz diye sorulsa hepsinin tereddütsüz verecekleri yanıt jüri sistemi olur. Bu sistem bütün avrupa hukuk sistemlerinin içinde tamamen İngiltere'ye özgü bir sistemdir. İslam ülkelerinde ve hukunda jüri sistemi olmadığı için bu yapının islamiyet ile hiç ilişkili olmadığı düşünülür. Ancak İslam hukukunda bir iddanın ispatı için iki adil şahsiyetin şahitliğine ihtiyaç vardır. Maliki meshebinin daha katı olmasından ötürü davalarda şahit bulmak gerçekten çok daha zorlaşıyordu.
Bu yüzdende davalarda karar mekanizmasının işleyebilmesi için yeni bir sistem geliştiriyorlar. Olayın vuku bulduğu bölgeden 12 şahit gösterilerek olayın adil bir şekilde çözülmesi yoluna gidiyorlar. 12 kişiden 12'sinin de aynı yönde onayı alındıktan sonra kişinin şuçlu ya da suçsuz olduğu kanısına varılıyor. İlginçtir ki İngiliz jüriside 12 kişiden oluşur ve yine aynı şekilde işlenir kılınmıştır.
İngiliz hukukunu Roma hukukundan ayıran şey İslam hukukunda aldığı kurallar mıdır?
İngiltere'nin kendine has bir özelliği var. Bütün Avrupa içerisinde küçük bir ada halinde, etrafı Roma hukuku ile çevrilmiş olmasına rağmen hatta İskoçya'ya da dahil buna, İngiltere enteresan bir şekilde tamamen farklı bir sistem uygulanmıştır.
İngiliz hukuk sisteminin kıta avrupası hukuğundan farkı elastikiyeti ve kuralcı olmamasıdır. Genel anlamda baktığımızda evet İngiliz hukuku kendine has özellikleri içinde barındırıyor diyebiliriz ancak bunun çıkış noktasının İslam hukuku olduğunu göz ardı edemeyiz.
Devletin tam anlamıyda müdahil olmadığı bir sistemden mi bahsediyoruz...
Devletin kanun ve kaidelerini uygulamakla yükümlü mantığından değilde şahısla arasında ki problemleri bir şekilde çözme mantığı ile yapılmış bir sistemden bahsediyoruz. Bu da bu işi yapan hakimlerin içtihatları neticesinde ortaya çıkmıştır. Zamanla çoğalan içtihatlar bizim mahkeme hukuku dediğimiz hukuk sistemini ortaya çıkarmış.
İngiliz veya İslam hukuk sisteminin özelliği nedir?
Genel olarak ikisininde özelliği devletten uzak olarak büyümüş olmasıdır. Yani hukuk sistemi bir kanun yapıcının eli içerisinde gelişmemiştir. Hukuk sistemi hakimlerin içtihatlarıyla ortaya çıkmıştır.
İslam ve İngiltere hukukunda hakimlerin vazifesi sadece karşılarına gelen vakalar karşısında hakemlik yapmak olarak tayin edilmiştir. Aktif olarak bir mahkemede işlem görmezler. Kimseye doğru yolu empoze etmeye çalışmazlar. Amaçları tarafların karşılıklı olarak anlaşmasını sağlamaktır. Kapitalist sistemde sıkça duyduğumuz bir söz vardı “ bırakınız yapsınlar bırakınız etsinler” mantığı İngiliz hukuk sisteminin en büyük özelliklerinden biridir denilebilir. İslam ve İngiliz hukukunda hiç bir hakimin devletin baskın ideolojisini anlatmak gibi bir derdi yoktur. Bu iki sistem içinde hukukçuların en iftihar ettikleri şey verdikleri kararlardan ziyada kaç tane tarafı anlaştırabilmiş oldukları gerçeğine dayanmaktadır.
Herkes tarafından bu iki hukuk sisteminin benzerliğinin bilindiğinden bahsediyorsunuz. Peki neden bunların bilinmesine karşın İslam hukuku dünyada en gerici sistem olarak algılanmakta?
İslam hukukunun kurallar bütünü üzerinde oluşturulduğu düşünülür. Ancak düşünülenin aksine tamamen prensipler üzerine kurulmuştur. Prensip dediğimiz şey esnektir, bu anlamda da İslam hukuku yasakları yasak eden bir hukuk sistemidir. Elbeteki bu konuyu İslam alimleri ile tartışmak gerekir. Ancak ben İslam alimlerinin bu meseleyi tamamen doğru algıladıkları kanaatinde değilim.
İslam hukuku prensip açısından el, kol kesme, idam gibi konulara karşıdır. İslamda kesme, öldürme cezalarının olabilmesi için hiç bir şüphenin olmaması gerekmektedir.
Bu hukukunun uygulanabilmesi için ekonomik sistem ve adaletin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tesis edilmiş olması gerekmektedir. Yani teröristin dağa çıkma sebeblerinden biri sizseniz, kalkıp o kişiyi terör suçlusu olarak idam edemezsiniz. Sistem içinde insanları biyoloji ile eğitip matematikle imtihan edemezsiniz. Şunu belirtmeliyim ki İslamda bir çok ceza sembolik olarak konmuştur.
Nasıl yani? Sadece korkutma amaçlı mı?
Peygamber efendimiz zamanında kadının biri efendimizin karşısına çıkıyor ve “ben zina yaptım” diyor. Peygamber efendimiz ona gitmesini söylüyor, kadın gidiyor yine geliyor,bu şekilde çok kere yanına gidip geldikten sonra efendimiz kadına çocuk sahibi olma durumun var mı diye soruyor. Kadından aldığı ‘evet' cevabına efendimiz, çocuğun olduktan sonra yanıma gel diyerek kadını bir kere daha yanından gitmesini söylüyor. Kadın çocuğunu doğurduktan sonra tekrar geldiğinde git iki sene emzir sonra gel diyerek yolluyor. Bizler kainatın var olma sebebinden daha mı iyi adalet uygulayıcıyız. Efendimiz ceza hukukuyla ilgili meselelerde kul hakkına girilmediyse şahitlerin şahitlik yapmamalarını tavsiye etmektedir.
Türkiye'de uzunca bir süredir tartışılan anayasa değişikliği konusu var. Size göre bir anayasa nasıl olmalıdır?
İdeal olan bir anayayasa sadece prensiblerden oluşmalıdır. Bunu yaparken bizim örnek alacağımız referanslarımız kara avrupası anayasaları olmamalıdır. Anayasa dediğimi şey minimum 5 sayfa maksimum 10 sayfadan oluşan ve şahsi menfaatlerden uzak olmalıdır. Şimdilerde bu konuyla ilişkili olarak bu kadar mücadele veriliyor olmasının en büyük sebebi çıkarlardır. Aslına bakılırsa anayasa denilen şey bir gecede yazılacak ve memleketeni seven hiç kimsenin tartışmayacağı şeylerden oluşmalıdır.
Peki bu noktada İngiliz anayasasına bakacak olursak o kaç sayfadan oluşmaktadır?
İngiltere'nin yazılı bir anayasası yok. Bunun anlamı teammüllerden(zaman içince kendiliğinden) oluşmaktadır. Parlamento yani kanun yapıcıların elleri bağlanmamıştır. İstedikleri zaman kanun çıkarabilirler.
‘Başkanlık Sistemi' Türkiye için bir seçenek değildir
Türkiye'de uygulanması düşünülen ‘Başkanlık Sistemine' ilişkin görüşleriniz neler?
İnsanlar zannediyor ki başkanlık sistemi dünyanın başka bir yerinde tartışılmıyor. Eğer bu tartışılmayacaksa bunun tek tartışılmayacağı yer İngiltere'dir. Çünkü dünyanın en eski parlamenter sistemine ve demokrasisine sahiptir. Hepimizin hayalini kurduğu büyük Türkiye için bir seçenek değil bir mecburiyettir. Başka çaremiz yok.
Türkiye'deki bir çok hukukçu yaptıkları açıklamalarla bu sistemin Türkiye'ye uygun olmadığının altını çiziyor. Burhan Kuzu hariç...
Türkiye'de şu zamana kadar bu konuyla ilgili yapılan tartışmaların temeli politik sebeblere dayanmaktadır. Adalet ve Kalkınma Partisi değilde bunu başka bir parti gündeme getirseydi belkide ‘evet' diyecektik. Mesele özetle şu; bir grup Başbakan'ın başkan olmasını istemiyor diğer bir grupta onu başkan olarak görmek istediği için böylesi çelişkili açıklamalar yapılıyor. Bu mantık içinde böyle bir sistem tartışılamaz.
Obama'nın yetkisi ile Tayyip Erdoğan'ın yetkilerini karşılaştırdığımızda Amerika başkanlık sisteminde olmasına rağmen Erdoğan'ın yetkilerinin dörtte birini kullanıyor. İnsanların endişelenmeleri normal değil mi?
İnsanlar endişelerinde tamamen haksızlar. Parlamenter sistemde en büyük sorun bir palamentonun olmamasıdır. Parlamento denilen şey varoluşu münasebetiyle kanun yapıcı demektir. Yani kanun yapıcı olan parlamento kanunları yapmaz sadece ona bir meşruiyet mühürü basar.
Bizim kendi parlamentomuzda 550 tane milletvekilimiz var. Ancak bakıldığında bizim gerçek manada milletvekili sayımız 4'tür. Yani şu bakımdan bunu söyleyebiliriz. Sadece parti başkanları vardır. Diğerleri sadece dekorasyondur. Türkiye'de katı bir parti disiplini var. Sadece bu perspektiften baktığımızda bile korkulası değil aksine hemen uygulamaya geçilesi bir sistemdir.
“Dünya Musa olarak gelip Firavun olarak giden iktidarlarla doludur”
Burhan Kuzu, Amerika ve Fransa'nın karışımı bir başkanlık sisteminin yaratılabileceğinden bahsediyor. Demokrasiyi hala üzerine giydiremeyen bir milletin başka ülkelerden bir sistemi alıp kendi üzerine uygun hala getirmesi ne kadar işlevsel olur?
Bir ülkeyi iki kişi idare etmez. Bir ülke bir kişi tarafından idare edilir. Başkanlık sisteminin en büyük özelliği kuvvetlerin ayrılmasıdır. Bu da demokrasinin güçlendirilmesi olarak algılanmalıdır. 550 milletvekilinin olabileceği bir mecliste 550 partinin olduğunu düşünün. Bu da çeşitlilik manasına gelir. Bir ülkenin yarısının sağcı olup yarısının solcu olduğu gerçeği hiç akla yatkın bir gerçeklik değildir. Bu yönüyle baktığımızda üzerimize oturmadığınız düşündüğümüz demokrasi bilinci de kendiliğinden işlerlik kazanacaktır.
İnsanlarda Başbakan'ın yüksek yetkilerle donatılacağından dolayı dikta rejimine doğru bir kayış olacağı düşüncesi var. Bu mümkün mü?
Çok mühim olan iki şey var ki bunlar parlamenter sistemde yoktur. Birincisi tamamen bağımsız bir parlamento, ikincisi doğru düzgün bir anayasa ile bağlanmış, insan haklarının koruyucusu tamamen bağımsız bir yargı. Bu iki şeyin tam sağlandığı bir ortamda nasıl bir diktatörlük ortaya çıkarabilirsiniz. Bunun teorikte olması mümkün değil.
Dünya'nın hiç bir demokratik ülkesinde iki dönemden fazla kalmış hükümet,(şahısları kastediyorum partiler devam edebilir) iktidar sahibi üçüncü dönemde diktatör olmaktan kurtulamaz. Dediğim şey sadece Tayyip Erdoğan için geçerli değil. İngiltere tarihine baktığımızda Margaret Thatcher 1979'da ülkenin başına geldiğinde İngiltere'yi tekrardan dünya haritasının ortasına aldı. Ancak o bile üçüncü döneminde İngiliz tarihinde hiç olmadığı halde bir diktatöre dönüştü ve halk sokaklara döküldü. Dünya Musa olarak gelip Firavun olarak giden iktidar sahibi liderlerle doludur.
